法海钩沉 |《民法典》下的公司担保制度（二）| Trialday

上一篇法海钩沉系列文章法海钩沉 |《民法典》下的公司担保制度（一）中，笔者分享了公司担保争议的缘起，以及《公司法》第十六条与公司担保制度的纠葛，本篇将继续梳理公司对外担保立法和司法裁判的变迁，与读者分享。

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最高法院司法观点的继续演进，

债权人审查义务开始影响合同权利

笔者在检索最高院裁判观点时发现，2016年成为公司担保制度裁判的分水岭。在2016年之前，最高院判决核心关注和讨论的问题是，《公司法》十六条是管理性规范而非效力性规范，因此绝大多数裁判以公司内部文件及决议没有对外效力为由，认定公司对外担保有效。而在2016年之后，此类问题的讨论重点，逐步转移到相对人善意的认定标准，即债权人对于法定代表人或其他代理人的越权/无权担保应当有所认识，并应当审查相关公司内部章程及决议。

（1）公司其他代理人以公司名义提供担保，债权人负有审查义务，未尽审查义务

在最高人民法院审理的“寿光广潍汽车销售服务有限公司等民间借贷纠纷再审案”（案号（2016）最高法民再207号）中，担保人聘用的经理（非法定代表人）以担保人名义，为经理个人债务提供担保。最高法院审监庭在再审判决书中认为：

不能仅仅依据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定否定公司对外担保合同的效力。另一方面，虽然不能仅依上述规定否定公司对外担保合同的效力，但也不因此而意味着该合同确定有效，其是否有效还须依据合同法的相关规定进行考察。……在本案中，梁廷国不是寿光广潍公司的法定代表人，而是公司聘用的经理，其在并未得到授权的情况下在2012年6月19日的《借款协议》担保人处加盖寿光广潍公司公章的行为显系无权代理。

……换言之，从一般社会常识判断，任何公司通常都不会在不问借款金额、借款用途、借款期限、还款资金来源等条件，亦即对主债权债务的状况一无所知的情况下，轻易授权其聘用的经理对外提供担保。何况像本案这样，金额巨大的主债务已处于不能清偿状态，且主债务人恰恰就是公司聘用的经理，就更难轻易相信公司会同意该经理以授权代理人的身份在《借款协议》上加盖公司公章为自己的个人债务提供担保。

王龙江不属于善意无过失的相对人，不能得到表见代理制度的保护。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，梁廷国在《借款协议》上加盖寿光广潍公司公章的行为不构成表见代理，寿光广潍公司与王龙江之间并未成立有效的担保合同关系，寿光广潍公司无需承担担保责任。

本案判决引发了一个新问题，在公司对外担保中，需要区分法定代表人越权提供担保，和其他代理人无权/越权提供担保的不同情形，债权人的审查义务也不尽相同。不同于法定代表人代表权的推定有效，公司的其他代理人在以公司名义从事交易时，相对方均应审查代理人的代理权限。而对于明显超出代理权限的担保行为，债权人在没有尽到对公司决议的审查义务情况下，不能作为善意无过失的相对人主张使用表见代理，此时担保合同由于缺乏代理权及被代理人的追认，属于无效合同。

有趣的是，本案曾在2013年向最高人民法院申请再审，最高院在2014年6月10日以（2013）民申字第2275号民事裁定书驳回了再审申请。在该裁定书中，最高人民法院认为，“《中华人民共和国公司法》第十六条的规范性质为调整公司内部决策权配置的管理性强制性规定，且本案寿光广潍公司系有限责任公司，有限责任公司的章程不具有对世效力，故在三再审申请人不能举证证明王龙江存在恶意的情形下，应当认定王龙江已经尽到合理的审查义务，为善意第三人。”该表述与前述“中建材公司案”如出一辙。

但在再审裁定三年半之后的2017年12月21日，最高人民法院在应最高检抗诉作出的再审判决中，推翻了再审审查裁定，在一定程度上“更新”了此前的司法观点，也体现了最高人民法院裁判观点的演进。

（2）公司对外担保，对于具有审查能力的债权人，应当尽到基本的形式审查义务

在最高人民法院2017年审理的“通联资本管理有限公司、成都新方向科技发展有限公司与公司有关的纠纷再审案”（案号：（2017）最高法民再258号）中，担保人为其股东提供担保，但并未向债权人提供股东会决议等文件，最高法院认为：

《公司法》第十六条“对于合同相对人在接受公司为其股东或实际控制人提供担保时，是否对担保事宜经过公司股东会决议负有审查义务及未尽该审查义务是否影响担保合同效力，公司法及其司法解释未作明确规定。二审法院认为，虽然久远公司在《增资扩股协议》中承诺对新方向公司进行股权回购义务承担连带责任，但并未向通联公司提供相关的股东会决议，亦未得到股东会决议追认，而通联公司未能尽到基本的形式审查义务，从而认定久远公司法定代表人向生建代表公司在《增资扩股协议》上签字、盖章行为，对通联公司不发生法律效力，适用法律并无不当。”

本案中，最高法院一方面继续坚持了《公司法》第十六条管理性规范的性质，并认可公司法及其司法解释没有对债权人的审查义务作出明确规定，另一方面也认为，债权人对于担保人未提供股东会决议的情形，“未能尽到基本的形式审查义务”，也意味着在一定程度赋予了债权人审查的义务，并以此作为担保合同发生效力的前提条件。

值得注意的是，本案再审中，债权人认为公司法十六条系管理性规范，虽未经股东会决议但不影响条款效力，并提交最高法院的相关案例佐证（小编猜想是本文第一部分所提的公报案例）。但此次最高法院似乎没有“遵从先例”，而是突破公司法十六条的强制性规范的分类，触及债权人应当尽到的“基本的形式审查义务”，使得公司对外担保的效力讨论进入了新的层次。

担保行为，虽然在一般理论上属于单务合同，即只对担保人一方有义务负担，而债权人一方仅是接受担保。但在公司担保的情况下，特别是担保人的法定代表人或其他代理人在形式上存在越权/无权担保的可能性，即债权人知道或应当知道越权/无权行为的存在时，债权人为自己的利益也应当负担相应的基本形式审查，否则也构成对自己担保债权的忽视。

类似的观点也出现在最高法院审理的“河北敬业担保有限公司与永年县圣帝隆房地产有限公司等追偿权纠纷申请再审案”（案号（2016）最高法民申2633号）中，债权人为专门从事担保的专业机构，担保人出具担保时未提供股东会或董事会决议。该案中最高法院认为：

因此在判断公司法定代表人违反该规定越权签订担保合同是否对公司有效时，还应考察该行为是否构成《中华人民共和国合同法》第五十条规定的表见代表，相对人是否尽到了合理的审查义务，是否为善意。具体到本案，谢利明在代表圣帝隆房地产公司向敬业担保公司出具《反担保保证书》时未提供《公司法》第十六条第一款规定的圣帝隆房地产公司董事会或者股东会决议等相关文件，而敬业担保公司作为专门从事担保业务的专业机构，本应对谢利明是否越权尽到更为谨慎的审查义务，但其并未进行形式上的审查，因此不构成善意。与此相应，谢利明越权出具《反担保保证书》的行为不构成表见代表，该保证书对圣帝隆房地产公司不发生法律效力。

（3）判断债权人善意的标准就是债权人是否对公司决议进行了形式审查

2019年度人民法院十大商事案件之一的“彭辉诉陈云川、湖南嘉茂房地产开发有限公司股权转让纠纷案”（湖南省高级人民法院（2019）湘民终290号）中，二审法院认为：

债权人明知担保人不止一位主债务人股东，其本应审查主债务人以担保人名义为其个人提供担保是否符合《公司法》第十六条第二款规定,已经该公司股东会决议同意,但其未要求出示公司同意担保的股东会决议,也未提供证据证明其有理由相信该行为已经担保人公司股东会决议同意,故其自身存在明显过错,其属于《合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条规定的应当知道主债务人的行为属于超越权限的相对人,不属于善意相对人。

王利明教授对该案的点评中提到：

公司法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，在判断越权代表行为的效力时，人民法院应当根据合同法第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人为善意的，则合同应当有效；反之则应当认定合同无效。而债权人善意的标准就是债权人是否对决议进行了形式审查。

本案明确了在法定代表人越权以公司名义担保情况下，债权人的善意与否决定了担保合同效力。而与2016年前的推定善意不同，本案中将善意的举证责任赋予债权人，债权人需要主动证明已经对决议进行了形式审查，方能构成善意。小编认为，虽然该案仅是争议解决领域一案，但对于担保业务有重要的指导意义，债权人应当在接受担保时要求担保人提供决议以供审查。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，下称《九民纪要》）也采纳了上述判决的意见和王利明教授的论述，第17条规定：

为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

（4）剧情大反转，《公司法》第十六条从管理性规范回归效力性规范

最高法院最近的判决，再次将对《公司法》第十六条的讨论推上台前。在“渤海银行股份有限公司大连分行、大连福美贵金属贸易有限公司金融借款合同纠纷二审案”（案号（2020）最高法民终532号）中，最高法院认为：

“该担保事宜未经过大连控股股东大会决议通过，未履行法定程序，对此，中国证券监督管理委员会大连监管局《行政处罚决定书》以及大连控股对该处罚决定书的公告亦已明确。因此，在三份质押协议未经大连控股股东大会决议通过，违反前述《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的强制性规定，属于无效协议。

……渤海银行大连分行和福美公司在明知4.59亿元存单为大连控股的募集资金，按照法律及相关规定，未经大连控股股东大会决议同意不能用于质押的情况下，仍签订三份质押协议，擅自改变募集资金用途，违反了有关强制性规定，亦属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的‘违反法律、行政法规的强制性规定’的情形，一审法院认定三份质押协议为无效协议并无不当，本院予以维持。”

一石激起千层浪，对于《公司法》第十六条性质的认定，一改最高法院已经形成多年的管理性规范的观点，而直接认定属于效力性规范。本案除了属于越权担保外，还涉及到上市公司利用募集资金违规担保的情形，因此两点理由均构成合同最终无效的理由。“大连控股及其全资子公司福美公司擅自使用募集资金对长富瑞华公司债务提供担保，未按前述《中华人民共和国证券法》及《上市公司证券发行管理办法》的规定经过股东大会决议同意，严重影响大连控股公司资产及股东利益，侵害其他权利人的合法权益，冲击证券市场秩序，明显违反法律规定。”

关于一般有限公司与上市公司提供担保的区别，2011年宋晓明（时任最高法院民二庭庭长）在《商事审判若干疑难问题的探讨——在全国法院商事审判工作会议上的讲话（摘录）》（载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》总第23辑）一文中已有表述，而该论述在近十年之后的渤海银行案件中得到了贯彻：

我们认为，公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。

但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在当接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。

（5）司法实践的时代局限性和与时俱进

经历近15年的司法实践，从上文梳理中，最高法院关于《公司法》第十六条的认识，在肉眼可见地不断演进中。

笔者认为，公司担保制度的有趣与难点都在于，它是杂糅了《公司法》与《担保法》两种不同的法律制度。《公司法》的立法宗旨，重在规范公司内部治理结构，保护公司法人主体和中小股东利益；《担保法》的立法宗旨，在于保护债权人的利益。而公司担保制度，恰恰是因为公司大股东/法定代表人/实际控制人越权交易，造成了公司、中小股东利益与债权人利益之间的冲突，也就是不同部门法之间法益的冲突。在缺乏更高位阶法律或是明确司法解释予以明确的情况下，造成了理论与司法实践的讨论、分歧与反转。

同时，公司管理制度的进阶，离不开工商行政管理、政务公开等一系列的变化。曾经认为不必以债权人审查公司决议作为担保是否有效的标准，其一原因是因为彼时工商查询的不便利，债权人既没有能力也没有渠道了解公司内部章程及决议。如当时主流观点所言，如果强行要求债权人审查公司章程及决议，确实会造成交易成本提高、影响交易效率和安全。但随着工商数据上网和公开，现在了解交易对手的最新工商档案已经非常简便，公司章程也从纯粹的公司内部文件逐步产生了一定的“对世效力”，债权人也可以准确判断公司担保的意思表示机关和授权范围。

另一方面，立法和司法对担保制度理解也在不断深化。担保一般被认为是一种单务、无偿合同，债权人作为接受担保的一方，通常意义上并不负担有过多的义务。但在商事交易的担保中，出于交易主体各尽其责的角度，在明知《公司法》第十六条规定的情况下，若债权人完全不承担审查的义务，似乎对于合同效力处于失控的状态。因此，在近几年的司法实践中，逐步将关注的重点问题转移到债权人的审查义务上，也更有助于督促债权人积极行使权利，在保护自身利益的同时也维护了交易的稳定安全。

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